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Prohibición de extinguir contratos por causas relacionadas con el COVID-19.

El artículo 2 del citado Real Decreto Ley 9/2020 establece que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, que justificarían la tramitación de un ERTE, en virtud de lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

La principal duda que plantea este precepto es si el despido que viene motivado en la concurrencia de causas de fuerza mayor o en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, contraviniendo lo dispuesto en el presente precepto supone la calificación del despido como improcedente o cabe su calificación como nulo por contravenir una norma imperativa.

Dicha duda se plantea porque con la normativa actual, teniendo presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo dichos despido podrían haber sido calificados como de improcedente ante la jurisdicción social, al no superar el juicio de razonabilidad de la medida.

A priori, las causas señaladas podrían motivar un despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o un despido colectivo por esas mismas causas o, en su caso, por causas de fuerza mayor. No obstante, según la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, para que el despido objetivo sea declarado procedente no basta con que concurran las causas, sino que las medidas deben ser razonables.

De esta manera, pese a la actual reacción del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, que ya no exige que la medida adoptada por el empresario sea razonable, nuestro Tribunal Supremo sostiene que los juzgados y tribunales de la jurisdicción social pueden controlar no solo la concurrencia de la causa alegada, sino que es necesario, además, un control de la razonabilidad pleno y efectivo sobre la medidas extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas , además de reales, tienen entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y también si al medias es plausible o razonable en términos de gestión empresarial (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.015).

Ello supone que el empresario deba actuar con proporcionalidad y no proceder a la extinción de contratos, que se presentan como medidas definitivas, frente a causas que tienen un carácter coyuntural, como sería el caso de las causas derivadas del COVID-19.

El artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se extrae que el despido objetivo será considerado como improcedente cuando no se entienda acreditada la concurrencia de la causa alegada, pero aquí nos encontramos ante un supuesto distinto: no es que no concurra la causa alegada por el empresario, sino que, existiendo la causa, que en virtud del precepto en cuestión podría justificar el despido, se establece una prohibición legal de proceder a extinciones de contratos de trabajo en base a ésta.

De esta manera, nos encontraríamos ante un acto que contraviene una norma imperativa que impide extinguir contratos de trabajo en base causas derivadas del COVID-19, y el artículo 6.3 del Código Civil establece que “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

Consecuentemente, esta es una interpretación que no tenemos que descartar de antemano.

Permiso retribuido recuperable.

A fin de limitar al máximo la movilidad de la población a efectos de controlar la propagación del COVID-19, y atendiendo al hecho de que la mayoría de los desplazamientos que se realizan desde la declaración del estado de alarma responden a la actividad laboral y profesional, el Gobierno aprobó el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

Contenido del permiso

La citada norma obligaba a las empresas cuya actividad no ha sido paralizada como consecuencia de la declaración del estado de alarma a conceder a sus trabajadores un permiso retribuido recuperable y de carácter obligatorio entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2.020, ambos inclusive.

Durante dicho permiso los trabajadores conservan el derecho a la retribución que le hubiera correspondido de estar prestando servicios con carácter ordinario, incluyendo el salario base y los complementos salariales.

Ámbito subjetivo de aplicación

La norma exceptúa de su ámbito de aplicación a los siguientes trabajadores:

  • Trabajadores que presten servicios en sectores calificados como esenciales en el anexo del real decreto ley.
  • Trabajadores que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales por el citado anexo.
  • Trabajadores contratados por empresas que hayan solicitado o estén aplicando un ERTE de suspensión o aquellas a las que les sea autorizado un ERTE de suspensión durante la vigencia del permiso.
  • Trabajadores que se encuentren de baja por incapacidad temporal o que tengan el contrato suspendido por cualquier otra causa legalmente prevista.
  • Los trabajadores que puedan seguir desempeñando con normalidad su actividad mediante teletrabajo o cualquier otra modalidad no presencial de prestación de servicios.

Aplicación de un ERTE suspensivo durante el periodo de permiso retribuido

Como hemos visto, el artículo 1 del Real Decreto Ley 10/2020 excluye ámbito de aplicación del permiso a los siguientes trabajadores:

  1. Aquellos contratados por empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación de empleo de suspensión.
  2. Aquellos contratados por empresas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo durante la vigencia del permiso.

Debe aclararse que, pese a la deficiente redacción del precepto, tal y como ha aclarado la Dirección General de Trabajo (resolución de las consultas realizadas por la CEOE a fecha de 11 de abril de 2.020), dicho precepto se refiere únicamente a los trabajadores que se vean afectados por los ERTES.

Consecuentemente, las medidas de suspensión adoptadas en el marco de un ERTE por causas de fuerza mayor que ya hubieren sido autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 10/2020 seguirán aplicándose en los términos en que se hubiesen aprobado. 

Asimismo, no solo era posible que durante la vigencia del permiso retribuido obligatorio fuese aprobado un ERTE suspensivo por fuerza mayor, sino que, según el criterio de la Dirección General de Trabajo (resolución de las consultas realizadas por la CEOE a fecha de 11 de abril de 2.020), la paralización de interrupción de actividades derivadas del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, pueden justificar y entenderse como provenientes de fuerza mayor, permitiendo la suspensión de los contratos, si bien limitadas en su duración hasta el día 9 de abril de 2.020.

En cuanto a las suspensiones acordadas o decididas en virtud de un ERTE productivo con anterioridad al permiso retribuido, también se seguirán aplicando en los términos acordados entre empresa y representantes de los trabajadores o en los decididos por el empresario.

Por otro lado, respecto a los trabajadores que se encontraban afectados por un ERTE por causa de fuerza mayor o de causas objetiva de reducción de jornada aprobado antes o durante el permiso retribuido regulado en el Real Decreto Ley 10/2020, la empresa debía combinar dicha medida con la realización de teletrabajo, si este es posible, o con la concesión del permiso retribuido.

Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido:

El artículo 3 del Real Decreto Ley 10/2020 establece que la recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2.020 y deberá negociarse en un periodo de consultas entre la empresa y la representación legal de los trabajadores.

Para el caso de que no exista representación de los trabajadores en la empresa, se prevé la misma solución que la dada para la tramitación de los ERTES por causas productivas previstos en el artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020. Es decir, se prevé la representación social esté integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo. Solo en caso de que no se forme esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los casos el plazo para constituir la comisión representativa será de 5 días.

El acuerdo que se alcance podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas dejadas de trabajar durante el permiso, el preaviso mínimo con que el trabajador debe conocer el día y la hora de prestación del trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación.

De no alcanzarse un acuerdo durante el periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de 7 días desde la finalización de aquél, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo.

En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un periodo de preaviso inferior al previsto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores para la distribución irregular de la jornada (5 días), ni la superación de la jornada anual máxima prevista en el convenio colectivo aplicable.

Asimismo,  dicho precepto también señala que deberán respetarse los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.

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