20 de julio de 2022

La reserva de contratación pública no puede excluir a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial, según el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

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La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en su sentencia de 26 de mayo de 2022, estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la CONFEDERACIÓN NACIONAL DE CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO (CONACEE) frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa por el que se aprobaron las instrucciones dirigidas a los órganos de contratación de esa institución y se reservó a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o a las empresas de inserción el derecho a participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de algunos de sus lotes, así como la ejecución de una parte de esos contratos en el marco de programas de empleo protegido.

Dicha sentencia sostiene por primera vez que la legislación nacional no puede excluir a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial de la reserva de contratación pública, como ocurre en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).

Esta sentencia, que se dicta tras haberse formulado por parte de la Sala una cuestión prejudicial que fue resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021, por lo que, para una adecuada comprensión de la cuestión, tras exponer brevemente los antecedentes legislativos que originan el litigio, procederé al análisis de ambas resoluciones.

1. Reserva de contratación pública a favor de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social.

La LCSP de 2017 obedece a la necesidad de adaptar nuestro derecho en materia de contratación pública a las nuevas Directivas comunitarias 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 2014/24/UE, sobre contratación pública.

Esta última directiva, en su artículo 20, bajo el título “contratos reservados”, establece que “los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30% de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos”.  

Pues bien, la LCSP de 2017 introduce por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la figura de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y establece una reserva de contratación pública a favor de estos y de las empresas de inserción, con exclusión por tanto, de los denominados Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial.

De esta manera, la Disposición Adicional 14ª de la LCSP introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 43 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDPD) que define a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social como “aquellos que son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social”.

Por tanto, dicha figura se caracteriza por un doble requisito:

  1. Requisito orgánico: el Centro Especial de Empleo tiene que ser titularidad de  entidades sin ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de economía social o de sociedades mercantiles participadas en más de un 50% por las entidades mencionadas anteriormente.
  2. Requisito finalístico: en cualquier caso, los estatutos de la entidad titular del Centro Especial de Empleo deberán obligar a la reinversión íntegra de sus beneficios para la creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social. 

Por su parte, la Disposición Adicional 4ª de la LCSP regula los contratos reservados y establece que “mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimiento de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100”.

Por tanto, esta disposición excluye a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial de los contratos reservados.

2. Objeto del litigio.

El procedimiento judicial que da lugar a las sentencias objeto de este comentario se inicia por la interposición por parte de CONACEE de un recurso contencioso administrativo frente al Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 15 de mayo de 2018 por la que se aprueban la Instrucciones dirigidas a los órganos de contratación de esa institución sobre la reserva del derecho a participar tanto en los procedimiento de adjudicación de los contratos o de determinados lotes de los mismos a los Centros Especiales de iniciativa social o  empresas de inserción, como de la ejecución de una parte de estos contratos en el marco de programas de empleo protegidos.

La recurrente entiende que el acuerdo recurrido y, por tanto, la Disposición Adicional 4ª y la Disposición Final 14ª de la LCSP, es contrario al artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE por cuanto que restringe la reserva contractual prevista por la norma comunitaria a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, excluyendo los de iniciativa empresarial.

La recurrente expone que los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial constituyen el 50% de todos los existentes en España y que todos ellos cumplen con los requisitos establecidos por el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE: (a) la dedicación a la actividad de fomento del empleo de personas con discapacidad o riesgo de exclusión y (b) tener una plantilla integrada por, al menos, un 30% de personal con discapacidad. En cambio, las disposiciones de la legislación nacional exigen, a los mismos efectos, la constitución de entidad sin ánimo de lucro y la reinversión de los beneficios.  

En definitiva, la recurrente sostiene que la  transposición al ordenamiento jurídico español del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE incumple los requisitos y finalidad de la reserva y vulnera los principios de igualdad y no discriminación de la contratación como principio básico del derecho comunitario.

3. Cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A instancias de la recurrente, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE).

La Sala de lo Contencioso Administrativo indica que la Disposición Adicional 4ª y la Disposición Final 14ª de la LCSP, al delimitar el ámbito de aplicación personal de los contratos reservados, imponen requisitos adicionales a los previstos en el artículo 20 de la Directiva 2014/24, excluyendo del acceso a los contratos reservados a empresas que, sin embargo, cumplen los requisitos previstos en dicho precepto en la medida en que, por una parte, al menos el 30% de sus empleados son personas con discapacidad o desfavorecidas y, por otra parte, su objetivo principal consiste en promover la integración social y profesional de estas personas.

De esta manera, mediante dicha cuestión prejudicial, la Sala del Tribunal Superior de Justicia, pregunta si el artículo 20 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a los enunciados en dicha disposición, excluyendo así de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados a determinados operadores económicos que cumplen los requisitos establecidos en la norma europea.

El TJUE, en su sentencia de 6 de octubre de 2021, establece que la enumeración de estos dos requisitos del artículo 20 de la Directiva 2014/24 no se realiza con carácter taxativo, sino que los estados miembros gozan de cierta libertad en la aplicación de los requisitos establecidos en esa misma disposición.

El TJUE entiende que, con el citado artículo 20, el legislador de la Unión quiso favorecer, mediante el empleo y la ocupación, la inserción de las personas con discapacidad o desfavorecidas en la sociedad, permitiendo a los Estados miembros reservar el derecho a participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos o de determinados lotes a los talleres protegidos y a los operadores económicos que, habida cuenta de la finalidad social que persiguen, intervienen en el mercado con una desventaja competitiva.

Prosigue el TJUE en su argumentación diciendo que, por tanto, este precepto persigue un objetivo de política social, relativo al empleo y que en el estado actual del Derecho de la Unión, los Estados miembros disponen de una amplia facultad de apreciación al definir las medias que permitan lograr un objetivo determinado en materia de política social y laboral.

Consecuentemente, el artículo 20 de la Directiva 2014/24 no establece requisitos enumerados taxativamente, sino que deja a los Estados miembros la posibilidad de adoptar requisitos adicionales que las entidades a las que se refiere esta disposición deben cumplir para poder participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos reservados en virtud de dicha disposición, siempre que tales requisitos adicionales contribuyan a garantizar los objetivos de política social y laboral que esta persigue.

No obstante, según el TJUE, los Estados miembros, al hacer uso de esta posibilidad de adoptar requisitos adicionales, deben respetar las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular las relativas a la libre circulación de mercancías, a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, así como a los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad.

De esta manera, el TJUE no se pronuncia acerca de si los requisitos adicionales introducidos por la normativa española con respecto a la norma comunitaria respetan estos principios comunitarios, sino que lo deja a la valoración del órgano jurisdiccional español (“el órgano jurisdiccional remitente deberá examinar la conformidad con estos principios de la normativa nacional controvertida en el litigio principal, según la cual, en el marco de los procedimiento de adjudicación de contratos públicos reservados previstos en el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2014/24, los centros especiales de empleo deben, por una parte, recibir directa o indirectamente el apoyo y la participación en más del 50% de entidades sin ánimo de lucro y, por otra parte, reinvertir íntegramente sus beneficios en su propio establecimiento o en otro centro de la misma naturaleza”).

A estos efectos, el TJUE proporciona a la Sala del Tribunal Superior de Justicia una serie de indicaciones para proceder al examen de conformidad de la norma nacional.

En primer lugar, recuerda que el principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traen de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado.

De esta manera, el TJUE dice que la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco deberá determinar si los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social se encuentran en la misma situación que los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial en lo que respecta al objetivo perseguido por el artículo 20 de la Directiva 2014/24.

A estos efectos, dicho órgano jurisdiccional debe tener en cuenta los siguientes datos:

  • Que un Centro Especial de Empleo, ya sea de iniciativa social o empresarial, tiene como finalidad garantizar un empleo remunerado a las personas con discapacidad y se considera un medio para incluir al mayor número posible de estas personas en el régimen de empleo ordinario.
  • Que ambos tipos de centros deben tener una plantilla constituida por, al menos, un 70% de personas con discapacidad.
  • Que parece que los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial, al igual que los de iniciativa social, se encuentran en una situación en la que no podrían participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en condiciones normales de competencia.

No obstante, por otro lado, dice que el órgano jurisdiccional español deberá comprobar si, como se alegó por el Gobierno español, si los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, debido a sus características específicas, están en condiciones de poner en práctica de manera más eficaz el objetivo de integración social perseguido por el artículo 20 de la Directiva 2014/24, lo que podría justificar objetivamente una diferencia de trato en relación con los Centros Especiales de Empleo de iniciativa empresarial.

Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, el TJUE considera que el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial deberá comprobar si tanto el hecho de que una entidad con ánimo de lucro participe mayoritariamente, directa o indirectamente, en un Centro Especial de Empleo, como la reinversión solo de una parte de los beneficios en dichos centros, permiten garantizar que estos sean capaces de alcanzar el objetivo de política social previsto en el citado artículo 20 de manera tan eficaz como lo permite la aplicación de los requisitos del Centro Especial de Empleo de iniciativa social.

4. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Por tanto, la sentencia del TJUE deja la cuestión de si la reserva de contratación pública a favor de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social con exclusión de los de iniciativa empresarial contenida en la Disposición Adicional 4ª  de la LCSP es conforme a la normativa europea, dando una serie de pautas para que sea la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco quien lo determine.

En aplicación de esas pautas, expuestas anteriormente, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco estima que la regulación interna excede de la necesaria y proporcionalmente adecuada para garantizar sus objetivos y señala que dicha regulación comporta efectos señaladamente restrictivos a la participación de los Centros Especiales de Empleo en la contratación pública.

La Sala recuerda que ambos tipos de Centros Especiales de Empleo comparten el objetivo de integración socio-profesionales de las personas con discapacidad y que su plantilla tiene que estar conformada, como mínimo, por un 70% de trabajadores con discapacidad, lo que supone un notable incremento del porcentaje mínimo establecido por el artículo 20.1 de la Directiva 2014/24, que lo fija en un 30 por ciento.

Por tanto, la Sala no advierte ninguna razón vinculada, ya no a su diferente naturaleza o fines (con o sin ánimo de lucro), sino a los requisitos de participación, directa o indirecta, en más del 50% de entidades sin ánimo de lucro y de reinversión de la totalidad de los beneficios, que garanticen la mayor eficiencia de los centros (de iniciativa social) que acrediten esos requisitos en la consecución de los expresados objetivos.

De esta manera concluye que la regulación interna (concretamente, la Disposición Adicional 4ª de la LCSP), lejos de garantizar necesaria y proporcionalmente sus objetivos, provoca efectos tan desproporcionados, cuanto perjudiciales a los principios de la contratación (igualdad de trato y libre concurrencias) como la exclusión de los Centros Especiales de empleo de iniciativa empresarial de la contratación pública, pese a su contribución actual y, por lo tanto, potencial a la integración laboral de las personas con discapacidad.