Uno de los objetivos que se mencionan en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo es el establecimiento de un mecanismo de flexibilidad interna, estabilidad en el empleo y apoyo a la transición.

A raíz de la experiencia de la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, se pretende configurar los ERTE como un mecanismo permanente de flexibilidad interna de las empresas para el ajuste temporal de su actividad, de cara a evitar la destrucción de empleo característica de crisis anteriores.

Se entiende que dicho mecanismo proporciona una base para avanzar hacia un mecanismo permanente, que garantice un marco de flexibilidad ante fluctuaciones de la demanda, alternativo a la alta temporalidad y a la elevada oscilación del empleo y que contribuya a  la estabilidad laboral y económica, con un fuerte apoyo a la formación y recualificación de las personas trabajadoras”.

En este empeño se modifica el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores para incorporar medidas tendentes a facilitar el uso de los expediente temporales de regulación de empleo (ERTE) y se introduce un nuevo artículo 47 bis, que prevé un nuevo mecanismo de flexibilización y estabilización del empleo, denominado mecanismo RED.

1. ERTE por causas económicas, técnicas organizativas o de producción (causas ETOP).

El esquema básico del procedimiento previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores para proceder a las suspensiones de contratos de trabajo y reducciones de jornada se mantiene con la reforma, que no obstante introduce una serie de cambios para agilizar la tramitación de los ERTE.

De esta manera, el ERTE sigue configurándose como un procedimiento causal (debe fundamentarse en causas ETOP) y negociado (con los representantes de los trabajadores), que se inicia mediante la comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con la representación legal de los trabajadores, en el que, en caso de llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores, se presumirá que concurren las causas justificativas alegadas por la empresa y, en el que, en caso de no llegar a un acuerdo, corresponde al empresario decidir sobre la suspensión de los contratos o las reducciones de jornada, debiendo notificar dicha decisión a los trabajadores y a la autoridad laboral.   No obstante, se introducen una serie de modificaciones en el procedimiento a fin de agilizar el proceso de aprobación del ERTE por causas ETOP:

  • Se unifica el procedimiento para los ERTE suspensivos y de reducción de jornada, haciendo desaparecer las especificidades para los ERTE de reducción de jornada.
  • Se reduce el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa:
    • En caso de que no haya representación legal de los trabajadores: de 15 a 10 días.
    • En caso de que exista representación legal de los trabajadores: de 7 a 5 días.
  • Se reduce la duración del periodo de consultas para las empresas de menos de 50 trabajadores: de 15 a 7 días.
  • Se suprime la obligación de la autoridad laboral de dar traslado al SEPE de la decisión empresarial.

Otra novedad incorporada al texto del nuevo artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores es que en la comunicación de la decisión empresarial a los trabajadores y a la autoridad laboral deberá explicitarse el periodo dentro del cual se va a llevar a cabo las medidas de suspensión o reducción de jornada.

Por otro lado, se establece por primera vez la posibilidad de que en cualquier momento durante la vigencia del ERTE prorroguen las medidas suspensivas o de reducción de jornada, previo periodo de consultas de 5 días y comunicación a la autoridad laboral.

Por último, en cuanto a las consecuencias de que un ERTE sea declarado injustificado, a las ya previstas del reintegro de las prestaciones y el pago de las diferencias, se suma el ingreso de las diferencias de cotización a la Seguridad Social.

2. ERTE por causas de fuerza mayor.

En la anterior redacción del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores se establecía que el contrato de trabajo podía ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo cuerpo legal.

Ahora el nuevo artículo 47.5 regula el procedimiento para la tramitación de los ERTE por fuerza mayor. Aunque dicho precepto se sigue remitiendo al artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores y a sus normas de desarrollo reglamentario, especifica lo siguiente:

  • El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente.
  • La solicitud deberá ir acompañada de los medios de prueba que se estimen necesario y de la simultánea comunicación a la representación legal de los trabajadores.
  • La existencia de la fuerza mayor temporal deberá ser constatada por la autoridad laboral con independencia del número de afectados.
  • La autoridad laboral deberá solicitar informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución.
  • El plazo para resolver la solicitud es de 5 días y el silencio es de signo positivo.
  • No cabe la prórroga de las medidas. En el caso de que se mantenga la fuerza mayor a la finalización del periodo determinado en la resolución del expediente, se solicitará una nueva autorización.

Por su parte, el artículo 47.6 del Estatuto de los Trabajadores indica que “la fuerza mayor temporal podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”.

De esta manera, se introduce en el Estatuto de los Trabajadores y, por tanto, con un carácter permanente en nuestra legislación laboral el concepto de ERTE por impedimento o limitación que se contenía en la normativa dictada a raíz de la crisis originada por el COVID-19.

Para estos ERTE por impedimentos o limitaciones será aplicable el mismo procedimiento que el señalado para el resto de ERTE por fuerza mayor, con las siguientes particularidades:

a) No será preceptiva la solicitud de informe por parte de la autoridad laboral a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

b) La empresa deberá acompañar a su solicitud la documentación acreditativa de la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento al ejercicio de su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente.

c) La autoridad laboral deberá autorizar el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimentos alegados.

3. Normas comunes a los ERTE ETOP y por fuerza mayor.

El artículo 47.7 del Estatuto de los Trabajadores recoge las siguientes normas comunes a ambos tipos de ERTE:

  • La reducción de jornada podrá ser de entre un 10 y un 70 por ciento, computándose sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
  • En la medida que sea posible, deberá priorizarse la reducción de jornada frente a la suspensión.
  • La empresa deberá comunicar a través de los procedimientos automatizados que se establezcan:
  • El período en el que se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada.
  • La identificación de los trabajadores incluidos en el ERTE.
  • El tipo de medida a aplicar respecto a cada uno de los trabajadores y el porcentaje máximo de jornada o el número máximo de días de suspensión a aplicar.
  • Durante el periodo de aplicación del ERTE, la empresa podrá desafectar y afectar a los trabajadores en función de las alteraciones de las circunstancias justificativas del expediente de regulación, previa comunicación al SEPE y a  los representantes de los trabajadores.
  • Se prohíbe la realización de horas extraordinarias, el establecimiento de nuevas externalizaciones de actividad y la realización de nuevas contrataciones, salvo que los trabajadores que presten servicios en el centro afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, en cuyo caso deberá informarse previamente a los representantes de los trabajadores.
  • Los beneficios en materia de contratación vinculados a los ERTE serán de carácter voluntaria para la empresa y estarán condicionados al mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados, en los términos previstos en la Disposición Adicional 39ª de la Ley General de Seguridad Social.
  • La prestación a percibir por los trabajadores afectados por el ERTE se regirá por lo establecido en el artículo 267 de la Ley General Social, que establece una prestación por desempleo del 70 por ciento de la base reguladora hasta el día 180 y del 50 por ciento a partir del día 181.

Pese a ello, el Real Decreto 2/2022 ha introducido en la Ley General de Seguridad Social una nueva Disposición Adicional 46ª, relativa a la prestación por desempleo para los ERTE de fuerza mayor que establece que el porcentaje a aplicar será del 70 por ciento de la base reguladora durante toda la vigencia de la medida, que el acceso a la prestación no implicará el consuma de las cotizaciones previamente efectuadas y que no será necesario un periodo mínimo previo de cotización para acceder a las prestaciones por desempleo.

4.Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

El Real Decreto Ley 32/2021 introduce un nuevo artículo 47 bis en el Estatuto de los Trabajadores que viene a regular un nuevo mecanismo de flexibilidad denominado Mecanismo RED, que deberá ser activado por el Consejo de Ministros y permitirá a las empresas solicitar medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo.

Este Mecanismo RED tendrá dos modalidades:

  1. Modalidad cíclica: “cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización, con una duración máxima de un año”.
  2. Sectorial: “cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanente que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadores, con una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una”.

Una vez activado el Mecanismo RED por el Consejo de Ministros, y por el tiempo en que éste se mantenga activo, las empresas podrán solicitar a la autoridad laboral la reducción de la jornada o la suspensión de los contratos de trabajo en cualquiera de sus centros de trabajo.

El procedimiento se inicia por solicitud de la empresa dirigida a la autoridad competente y simultánea comunicación a la representación de los trabajadores.

El procedimiento se tramitará de conformidad con lo previsto para los ERTE por fuerza mayor, con las siguientes particularidades:

  • En el caso de la modalidad sectorial, a la solicitud empresarial, además de la documentación acreditativa de que la situación sectorial concurre en la empresa, deberá acompañarse un plan de recualificación de los trabajadores afectados.
  • La autoridad laboral deberá recabar informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la concurrencia de los requisitos correspondientes, que deberá ser evacuado en el plazo de 7 días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad laboral.
  • El plazo para resolver la solicitud empresarial será de 7 días naturales a contar desde la conclusión del periodo de consultas, siendo el silencio de signo positivo.
  • Cuando el período de consultas finalice con acuerdo, la autoridad laboral deberá autorizar la aplicación del mecanismo.
  • Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral deberá estimar la solicitud, si de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa, o desestimarla, en caso contrario.

Se hace extensible a este Mecanismo RED la previsión recogida en el artículo 47.4 para los ERTE por causas ETOP, que permite la prórroga de las medidas de suspensión o reducción, previa sustanciación de un periodo de consultas de 5 días y la comunicación a la autoridad laboral en un plazo de 7 días.

También se hacen extensibles a este Mecanismo RED las previsiones del artículo 47.7, que contiene las normas comunes a los ERTE de fuerza mayor y por causas ETOP, a los que nos hemos referido en el apartado 3 de este artículo.

Por último, se prevé que la Inspección de Trabajo y el SEP deberán colaborar para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del mecanismo.

5.Protección de los trabajadores afectados por el Mecanismo RED.

Los trabajadores afectados por el Mecanismo RED podrán solicitar la prestación prevista en la Disposición Adicional 41ª de la Ley General de Seguridad Social.

La base reguladora de esta prestación será el promedio de las bases de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondientes a los últimos 180 días y sobre la misma se aplicará un porcentaje del 70 por ciento durante toda la vigencia de la medida.  

Se trata por tanto de una prestación equivalente a la de desempleo que, sin embargo, se financiará con cargo al Fondo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

Esta prestación no será compatible con otras prestaciones o subsidios por desempleo, con la prestación por cese de actividad o con la renta activa de inserción.

Los trabajadores tampoco podrán percibir simultáneamente prestaciones derivadas de dos o más Mecanismos RED ni compatibilizar la prestación con trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena a tiempo completo. Sí que será compatible con la realización de otro trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, sin que de su cuantía se deduzca la parte proporcional del tiempo trabajado.

Al igual que sucede con la prestación por desempleo derivada de la aplicación de ERTE por fuerza mayor, para acceder a la prestación no será necesario acreditar un periodo mínimo de cotización previa a la Seguridad Social y su percepción no implicará el consumo de las cotizaciones previas.

6. Cotización en los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contratos por ERTE o por aplicación del Mecanismo RED.

La nueva redacción del artículo 153 bis de la Ley General de Seguridad Social establece que en los supuestos de reducción de jornada o suspensión de contratos, ya sea por la aplicación de un ERTE o por un Mecanismo RED, la empresa deberá ingresar las cuotas correspondientes a la aportación empresarial.

En cambio, en caso de que el trabajador percibiese una prestación por desempleo o a la prestación prevista en la Disposición Adicional 41ª de la Ley General de Seguridad Social para los afectados por el Mecanismo RED, corresponderá al SEPE la aportación de la cuota obrera.

En estos casos, las bases de cotización a la Seguridad Social para el cálculo de la aportación empresarial, estarán constituidas por el promedio de las base de cotización de la empresa afectada correspondiente a dichas contingencia de los 6 meses naturales inmediatamente anteriores.

7. Beneficios a la cotización a la Seguridad Social aplicables a los ERTE y al Mecanismo RED.

El Real Decreto 32/2021 introduce en la Ley General de Seguridad Social una nueva Disposición Adicional 39ª, en la que se prevén una serie de exenciones en la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta:

  • ERTE por causas ETOP: 20 por ciento.
  • ERTE por causas de fuerza mayor: 90 por ciento.
  • ERTE por impedimentos o limitaciones: 90 por ciento.
  • Mecanismo RED en su modalidad cíclica:
  • 60 por ciento desde la fecha de activación por acuerdo del Consejo de Ministros hasta el último día del cuarto mes posterior a dicha fecha de activación.
  • 30 por ciento del quinto al noveno mes posterior a la fecha de activación.
  • 20 por ciento del décimo al decimosegundo mes posterior a la fecha de activación.
  • Mecanismo RED en su modalidad sectorial: 40 por ciento.

Estas exenciones tan solo serán de aplicación en el caso de que las empresas desarrollen las acciones formativas previstas en la Disposición Adicional 25ª del Estatuto de los Trabajadores.

Esta Disposición Adicional 25ª, introducida por el Real Decreto Ley 32/2021 establece que durante la aplicación de los ERTE o del Mecanismo RED las empresas podrán desarrollar acciones formativas para cada uno de los afectados con el objetivo de mejorar las competencias profesionales y la empleabilidad de éstos.

Estas acciones deberán desarrollarse durante la aplicación de la jornada o suspensión del contrato o en tiempo de trabajo, respetándose en todo caso los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar.

Estas exenciones estarán condicionadas al mantenimiento en el empleo de los trabajadores afectados durante los 6 meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo.

No se considerará incumplido este compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

Por su parte, las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar el importe de las exoneraciones correspondientes a los trabajadores respecto a los cuales se haya incumplido, con el correspondiente recargo y los intereses de demora.