El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de noviembre de 2.016, establece que, en los casos en que el trabajador extranjero pierde el permiso de trabajo, el empresario no puede extinguir de manera automática el contrato de trabajo, sino que debe acudir a un despido objetivo por ineptitud sobrevenida, abonando al trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

En el supuesto de hecho de la sentencia, la trabajadora extranjera, que prestaba servicios como limpiadora desde el 21 de noviembre de 2.005, perdió su permiso de trabajo.

La empresa notifica a la trabajadora que procede a la extinción del contrato de trabajo conforme al artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, por  no contar con la preceptiva autorización para trabajar en España.

El artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

Por tanto la empresa entiende que el propio contrato de trabajo tiene implícita la condición de contar con la preceptiva autorización para trabajar en España, por lo que a falta de ella, el contrato debe entenderse extinguido.

En este sentido encontrábamos varias sentencias, entre ellas las del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de junio de 2.015, y de 18 de abril de 2.011, que entendían que «la autorización administrativa para poder trabajar, exigida a un extranjero no comunitario en España es un requisito esencial del contrato de trabajo, y por lo tanto forma para de la base del negocio, lo que viene a significar que la pérdida de la misma permite a la otra parte que actuó de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la misma, resolver el contrato de trabajo». Entendía el Tribunal de Justicia de Cataluña que la falta del permiso de trabajo supone la concurrencia de «una condición resolutoria implícita en el contrato que debe permitir a la empresa, en aplicación del artículo 49.1 TRET … que pueda resolver el contrato de trabajo».

No obstante, el Tribunal Supremo entiende que dicha condición resolutoria, que permitiría extinguir el contrato de trabajo ante la pérdida de la autorización para trabajar en España, no viene implícita en el contrato de trabajo.

Pero, el Tribunal Supremo va más allá, pues incluso entiende que no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo la pérdida de dicha autorización, pues dicho supuesto encajaría en la causa de despido objetivo prevista en el artículo 52.1.a) del Estatuto de los Trabajadores («ineptitud sobrevenida«).

En efecto, el artículo 52.1.a) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por causas objetivas por «ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa».

El Tribunal Supremo entiende que el artículo 49.b) del Estatuto de los Trabajadores sólo permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Además, entiende que resultaría abusiva una cláusula extintiva que se apoyara en una circunstancia sobre la que la conducta del trabajador no tiene ninguna influencia.

Consecuentemente, nuestro Tribunal Supremo sostiene que ante la pérdida de un trabajador extranjero de la autorización para trabajar en España, la empresa deberá acudir al despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

El efecto práctico de dicha consideración no carece de importancia, pues en este último caso el trabajador tendría derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

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