13 de abril de 2022

Reforma laboral: los contratos fijos discontinuos

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La reforma laboral aprobada por el Real Decreto Ley 32/2021 pone uno de sus focos en el contrato fijo discontinuo, ampliando los supuestos en los que se puede celebrar y configurándolo como una alternativa a la contratación temporal.

En este artículo expondremos cómo queda, tras la reforma del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, el régimen de este nuevo contrato fijo discontinuo.

1. Ámbito de aplicación del contrato fijo discontinuo.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción previa a la nueva reforma laboral, establecía que el contrato fijo discontinuo se concertaba para la realización de trabajos que tuviesen el carácter de fijos discontinuos y no se repitiesen en fechas ciertas.

Respecto a los trabajos discontinuos que se repitiesen en fechas ciertas se decía que sería de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

El primer punto destacable en la nueva redacción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores es que se elimina la distinción entre contratos fijos periódicos y contratos fijos discontinuos.

En la propia exposición de motivos se dice que “desaparece por fin la artificial distinción de régimen jurídico entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos, respondiendo de hecho a lo que ya existe a efectos de protección social, al existir una identidad en el ámbito objetivo de cobertura y evitando con ello diferencias de trato injustificadas”.

De esta manera, a partir de ahora, se podrá utilizar esta modalidad contractual con independencia de que los trabajos de carácter fijo discontinuo se repitan o no en fechas ciertas, ampliando de esta manera su ámbito de aplicación.

Pero la norma no se queda aquí, sino que al establecer los supuestos en los que se puede celebrar esta modalidad contractual amplía aún más su ámbito de aplicación.

Y es que, según la nueva redacción del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato fijo discontinuo se podrá celebrar para la realización de:

  • Trabajos de naturaleza estacional, o vinculados a actividades productivas de temporada.
  • Trabajos que sin ser estacionales o de temporada, sean de prestación intermitente, siempre que tengan periodos de ejecución ciertos, con independencia de que dichos periodos se encuentren determinados o indeterminados.
  • Trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.

Por último, la última previsión que amplía el ámbito de aplicación de esta modalidad contractual es la referente a la posibilidad que se les reconoce, por primera vez, a las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) de celebrar contratos fijos discontinuos con personas trabajadoras para que sean cedidas a las empresas usuarias en el marco del contrato de puesta a disposición regulado en la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

De esta manera se deja sin efecto la doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia número 728/2020, de 30 de julio de 2020, sostenía que las ETT no podían celebrar contratos fijos discontinuos para poner a sus trabajadores a disposición de las empresas usuarias.

2. Celebración del contrato fijo discontinuo.

El artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo fijo-discontinuo deberá formalizarse necesariamente por escrito y reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre los que cita expresamente la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien respecto a estos últimos matiza que tendrán carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento en que se produzca el llamamiento.

A diferencia de lo que sucedía en la anterior redacción del precepto, el actual artículo 16 no exige que se indique en el contrato la forma y orden del llamamiento.

Finalmente, debemos tener en cuenta que sólo se podrán celebrar estos contrato fijos discontinuos a tiempo parcial cuando así se prevea en un convenio colectivo. Esta previsión ya se contenía bajo la anterior regulación, que era más exigente, pues debía preverse en un convenio sectorial y con la actual redacción basta que se prevea en cualquier convenio, aunque sea de ámbito empresarial. 

3. El llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos.

El artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores regula el llamamiento, remitiéndose a la negociación colectiva respecto a los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el mismo.

Concretamente, se dice que mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo de empresa, se regulará dicho llamamiento, tanto por lo que se refiere a su orden como por lo que se refiere a sus requisitos formales.

Eso sí, el precepto establece unos requisitos mínimos que deberán respetarse siempre:

  1. El llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de su notificación al trabajador con las indicaciones precisas para su incorporación.
  • El llamamiento deberá llevarse a cabo con una antelación adecuada.

Respecto a la antelación adecuada con la que debe realizarse el llamamiento, debemos tener en cuenta que se trata de un concepto jurídico indeterminado que puede ser fuente de litigios que se podrían haber evitado de haber fijado un plazo mínimo de antelación, como por ejemplo se hace en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la antelación en la que los trabajadores deben conocer los días de trabajo cuando se aplica una distribución irregular de la jornada.

Por otro lado, el hecho de que haya desaparecido la mención del orden y forma de llamamiento como contenido obligatorio del contrato fijo-discontinuo podría llegar a ocasionar problemas en aquellos supuestos en que no existe convenio colectivo de aplicación y la empresa carece de representación legal de trabajadores.

El artículo 16.3 también prevé que la empresa deberá trasladar a la representación legal de los trabajadores:

  1. Un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, que deberá entregarse con la suficiente antelación (tampoco aquí se concreta cuál) al inicio de cada año natural.
  • Los datos de las altas efectivas de los trabajadores fijos discontinuos una vez se produzcan.

Por su parte, el artículo 16.5 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los convenios colectivos sectoriales establezcan un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía indemnizatoria por final de llamamiento.

Finalmente, en caso de incumplimiento empresarial respecto al llamamiento, se prevé expresamente que el trabajador podrá ejercerse las acciones que procedan desde el momento de la falta de este o desde el momento en que lo conociesen.

4. Contratos fijos discontinuos en el marco de contratas.

Como se ha dicho previamente, se prevé por primera vez la posibilidad de celebrar contratos fijos-discontinuos en el marco de ejecución de contratas, ya sean de carácter mercantil o administrativas.

En estos casos, se prevé que los periodos de inactividad se producirán como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Los convenio colectivos sectoriales podrán determinar en estos supuesto un plazo máximo de inactividad entre subcontratas. En defecto de previsión convencional este plazo máximo será de 3 meses. Una vez cumplido este plazo, la empresa deberá adoptar medidas coyunturales (suspensión de contratos a través de un ERTE o del nuevo Mecanismo RED) o definitivas (despido objetivo).

5. Antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos.

Con anterioridad a la reforma laboral aprobada por el Real Decreto Ley 32/2021, el Tribunal Supremo establecía que para el cómputo de la antigüedad debía tenerse en cuenta el tiempo efectivo de trabajo, tanto a efectos retributivos (devengo del complemento de antigüedad) como a efectos de cuantificar la indemnización por despido.

Sin embargo, con posterioridad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que la práctica de no computar los periodos de inactividad a efectos de promoción económica del trabajador era discriminatoria.

La aplicación de esta doctrina del TJUE llevó a que el Tribunal Supremo modificase su doctrina anterior debiendo computarse a efectos de promoción económica y profesional todo el tiempo de duración de la relación laboral (STS de 19/11/2019 y de 10/12/2019).

No obstante, en su sentencia de 30/07/2020, el Tribunal Supremo sostuvo que a efectos del cálculo de la indemnización por despido, al tratarse de un concepto extrasalarial, sólo debían computarse los periodos de actividad laboral.

Con la nueva reforma laboral, se prevé expresamente que los trabajadores fijos-discontinuos “tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”.

Aquí la duda que se suscita es si a efectos de calcular la indemnización por despido sigue siendo vigente la doctrina del Tribunal Supremo encuadrándose dicho aspecto en la excepción prevista por tratarse de condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza o, por el contrario, deberemos computar los periodos de inactividad como tiempo de prestación de servicios a efectos del cálculo de las indemnizaciones por despido.

Nosotros nos inclinamos por pensar que a efectos de calcular la indemnización por despido deberá tenerse en cuenta únicamente los periodos de actividad, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, pues ni tan siquiera se trata de una condición de trabajo, sino de una consecuencia de la extinción de la relación contractual.