El Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, en su exposición de motivos sostiene que ·es necesario abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios a través de la subcontratación como mecanismo de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas”.

De esta manera, se modifica el artículo 42 ET, que regula la subcontratación de obras y servicios. Pese a que la modificación de dicho precepto podría haber sido mucho más ambiciosa, lo cierto es que se limita a la adición de un nuevo apartado 6 (desplazando el anterior apartado 6 al actual apartado 7) en el que se prevé que “el convenio de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III”.

Se añade que “cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84”.

Se trata de una norma que pretende evitar el llamado dumping social, pero que no implica la equiparación de condiciones de los trabajadores externos con los de la principal, como ocurre respecto a los trabajadores cedidos por las ETT.

El precepto iría dirigido especialmente a las empresas multiservicio sin convenio colectivo propio, que deberán aplicar sus trabajadores la norma convencional correspondiente a la actividad que desarrolla en la contrata en la que se encuentra adscrito.

En cualquier caso, debe recordarse que antes de la introducción de esta norma la jurisprudencia ya había contemplado que en el caso de empresas contratistas multiservicio sin convenio colectivo de empresa debía aplicarse la norma convencional de la actividad efectivamente ejecutada por los trabajadores en la empresa principal (en este sentido, las SSTS de 11/06/2020 y de 22/02/2019).

Esta regla favorable a la aplicación del convenio colectivo de la actividad decaería en el caso de que la empresa contratista cuente con un convenio colectivo propio, en cuyo caso sería aplicable éste en los términos previstos en
el artículo 84.2 ET.

A este respecto, debemos tener presente que la nueva redacción del artículo 84.2 ET elimina la cuantía del salario base y de los complementos salariales de las materias en que el convenio colectivo de empresa tiene prioridad aplicativa respecto del sector y que dicha modificación, según dispone la Disposición Transitoria 6ª, resulta de aplicación no solo a los convenios colectivos aprobados con posterioridad a la reforma, sino también a los anteriores a ésta una vez aquellos pierdan su vigencia y, como máximo, en el plazo de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley 32/2021.

Consecuentemente, deberíamos distinguir varios supuestos en función de la fecha de suscripción y solicitud de registro del convenio colectivo

  1. Si el convenio colectivo es anterior al convenio colectivo sectorial de la actividad que se realiza en la contrata, será de aplicación el convenio colectivo de empresa en todos sus términos, por cuanto que la regla del artículo 84.1 ET implica la imposibilidad de que un convenio colectivo, durante su vigencia, pueda ser afectado por lo dispuesto en convenios colectivo de otro ámbito. La única excepción a dicha norma sería la de los convenios colectivos de empresa respecto a las materias enumeradas en el artículo 84.2 ET.
  2. Si el convenio colectivo de empresa es posterior al convenio colectivo sectorial pero anterior a la entrada en vigor de la reforma laboral aquel se seguirá aplicando en todos sus términos con prioridad aplicativa respecto al salario pero solo hasta la pérdida de su vigencia expresa y con el límite máximo de un año.
  3. Si el convenio colectivo de empresa es posterior a la reforma laboral, éste se aplicará en sus términos aunque deberá respetar las disposiciones contenidas en el convenio sectorial de la actividad respecto a la cuantía del salario y de sus complementos.

Una cuestión que no queda clara es si el artículo 42.6 ET es sólo aplicable a los supuestos en que la subcontratación se refiere a la propia actividad de la empresa principal o resulta extensible a todas las contratas.

En este punto el profesor Ignasi Beltrán, en su artículo, Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado» (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET) se ha pronunciado acerca de que dicha norma resulta aplicable a todas las contratas con independencia de que se refiera a la propia actividad de la empresa principal o no.

Dicho autor llega a dicha conclusión en base a que los apartados 3 y 4 del indicado precepto no se circunscriben a las contratas de propia actividad.

Otro dato que, según , confirmaría dicho criterio sería el hecho de que la Disposición Adicional 27ª ET prevé que la regla del artículo 42.6 ET no será aplicable a las contratas y subcontratas suscritas con Centros Especiales de
Empleo.

En sentido contrario se pronuncia el profesor Laurentino J. Dueñas en su artículo “Negociación Colectiva + Diálogo Social = Acuerdo de Gobernanza: La Reforma Laboral 2021 de la devaluación salarial de la subcontratación”