El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirma que las personas a las que se les ha reconocido una discapacidad del 33 por ciento en base a una incapacidad permanente conservan la condición de persona con discapacidad a todos los efectos.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de mayo de 2022, recaída en un procedimiento llevado por este despacho, confirma la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Sevilla, que ya comentamos en nuestro blog (clicar aquí para acceder al artículo).

En virtud de dicha sentencia, las personas a las que se les ha reconocido una discapacidad del 33 por ciento en base a una incapacidad permanente conservan la condición de persona con discapacidad a todos los efectos, a pesar de las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 en la que se declaraba ultra vires el artículo 4.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (en adelante, LDPD).

Esta sentencia tiene una enorme importancia en el sector del empleo protegido, ya que en virtud de la misma los Centros Especiales de Empleo podrían beneficiarse de las subvenciones respecto a trabajadores que tienen reconocida una discapacidad igual o superior al 33 por ciento por parte de los Equipos de Valoración y Equiparación, aunque dicho reconocimiento se haya realizado a raíz de la asimilación prevista en el artículo 4.2 LDPD.

Antecedentes: sentencia recurrida.

La sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Sevilla estimó el recurso administrativo interpuesto por la empresa anulando la resolución recurrida y condenando a la Administración a proceder a la concesión de la ayuda respecto de los 20 trabajadores que disponían de reconocimiento de un grado de discapacidad del 33 por ciento por el EVO en base a la siguiente argumentación:

“Estos trabajadores aunque fueron contratados por la empresa con posterioridad al 28 de noviembre de 2018, todos ellos tenían reconocido por el Centro de Valoración y Orientación una discapacidad igual o superior al 33% (folios 153 a 173 del expediente administrativo) y, por tanto, hemos de mostrar conformidad con el recurrente, en el sentido de que mientras la Administración no declare lesivo para el interés público dichas resoluciones de reconocimiento del grado de discapacidad y no sean anulados judicialmente, han de considerarse válidas y producen todos sus efectos. Por ello, la Administración debe reconocer la ayuda a estos 20 trabajadores que tienen reconocida una discapacidad igual o superior al 33% como consta acreditado en los folios 153 a 173 del expediente administrativo. Estos tenían la consideración de personas con discapacidad a todos los efectos, no por aplicación del artículo 4.2 LDPD, sino porque tenían reconocida dicha condición por una resolución administrativa que no había sido revocada (folios 153 a 173 del expediente administrativo) y aun cuando estuviera condicionada a su condición de pensionistas de una incapacidad permanente”.

Recurso del Servicio Andaluz de Empleo.

Frente a dicha sentencia, el Servicio Andaluz de Empleo interpuso recurso de apelación entendiendo que las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 no anulaban las resoluciones sobre reconocimiento del grado de discapacidad por parte del EVO, sino que sólo concretaban a qué efectos debía tenerse en cuenta esta equiparación, la de incapacidad y discapacidad; considerando como un hecho pacífico que para la subvención de coste salarial esta asimilación no producía efectos.

También alegaba que, si se anulasen estas resoluciones de reconocimiento del grado de discapacidad mediante la declaración de lesividad, como sostiene la sentencia, se le estaría privando de todos sus efectos, incluso de aquellos para los que el Tribunal Supremo ha declarado que sí produce efectos.

Alegaciones del escrito de impugnación del recurso.

Frente al recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo se presentó escrito de impugnación.

En dicho escrito manifestamos que, a nuestro entender, el recurso interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo partía de una lectura errónea de la sentencias del Tribunal Supremo.

Y es que dicha sentencias del Tribunal Supremo nacían precisamente de la pretensión de los actores de que se les reconociese por el EVO una discapacidad del 33 por ciento en base a la asimilación que se realizaba en el artículo 4.2 LDPD y la negativa por parte de éste de reconocer dicha discapacidad.

Abundábamos en la idea de que las sentencias del Tribunal Supremo entendían que el citado precepto es ultravires y que no debían tener efectos respecto a las disposiciones del cuerpo normativo de la LISMI y es precisamente en dicho cuerpo normativo en el que se regulaba el reconocimiento de la discapacidad por parte del EVO.

Por lo que hace referencia a la alegación de la Administración de que “si se anulasen estas resoluciones de reconocimiento del grado de discapacidad mediante la declaración de lesividad, como sostiene la sentencia, se le estaría privando de todos sus efectos, incluso para los que el Tribunal Supremo ha declarado que sí produce efectos esta equiparación”, argumentamos que, a efectos de la aplicación de los preceptos provenientes del cuerpo normativo de la LIONDAU, la equiparación prevista en el artículo 40.2 LDPD debía realizarse de forma automática, bastando acreditar la condición de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez para que se produjese dicha equiparación.

Pronunciamiento judicial.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sentencia de 19 de mayo de 2022, desestima el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo y confirma la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Sevilla.

De esta manera la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia sostiene que la causa de denegación de la ayuda colisiona frontalmente con la existencia de una previa decisión administrativa, dotada de las presunciones de legalidad y ejecutividad de los artículos 38 y 39 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

Según la Sala, “no cabe obviar que aquellas SSTS fueron dictadas resolviendo recursos de casación en unificación de doctrina, que, como apunta la recurrente en su oposición al recurso de apelación, nacen de la pretensión de los actores de que se les reconociese por parte de los Equipos de Valoración y Orientación una discapacidad del 33 por ciento en base a la asimilación que se realizaba en el artículo 4.2 LDPD y de la negativa por parte de estos a reconocer dicha discapacidad. Y, en los tres recursos de casación para la unificación de doctrina la cuestión controvertida consiste en determinar si a partir de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, los pensionistas de Seguridad Social de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez tienen un grado de discapacidad del 33 por ciento y ostentan automáticamente, a todos los efectos tal condición de personas con discapacidad o, por el contrario esta atribución no cabe hacerla en esa forma porque el precepto del Texto Refundido incurre en “ultra vires” en relación con la autorización normativa concedida en la Ley 26/2011”.

Por otro lado, se recuerda que el artículo 228 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social previene que los pronunciamientos de la Sala Social del Tribunal Supremo al resolver estos recursos no alcanzan a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada, de modo que la automática afectación de las resoluciones previas de reconocimiento de discapacidad no se compadece con el tenor de la previsión normativa.

Respecto a la alegación por parte de la Administración de que en caso de anular las resoluciones que reconocen la discapacidad por la vía de la declaración de lesividad, se estaría privando de todos sus efectos, la Sala sostiene que ello no puede ser óbice a la realidad frente a la que se adoptó la resolución impugnada y que nada impide modular los efectos derivados de la eventual nulidad o revocación de aquellas decisiones, “sin perjuicio por otra parte de la tesis que recoge la recurrente en su oposición acerca del verdadero alcance de los efectos derivados de las señaladas SSTS y el mantenimiento de la equiparación sin necesidad de reconocimiento de la discapacidad, con arreglo por otra parte al artículo 2 del Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre”.