En este post comentaremos una importante sentencia para el tercer sector y, concretamente, para los Centros Especiales de Empleo, recaída en un procedimiento llevado por nuestro despacho en el que se discutía si un grupo de trabajadores a los que se le había reconocido por el Centro de Valoración y Orientación un grado de discapacidad del 33 por ciento en base a la asimilación del artículo 4.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (LGDPD), declarado ultra vires por el Tribunal Supremo, debían tener dicha consideración a efectos de meritar subvenciones pese a haber sido contratados con posterioridad a las sentencias de 29 de noviembre de 2018.

1. Antecedentes de la problemática planteada:

Para que se entienda bien cuál es el objeto de debate en dicho procedimiento realizaremos una breve exposición de los antecedentes que llevan al planteamiento del litigio.

El artículo 4.2 LGDPD que establecía que “se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

La LGDPD es un texto que  refunde las que habían sido las tres normas fundamentales en materia de discapacidad:

  1. Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad (LISMI).
  1. Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU).
  1. Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad

La asimilación automática contenida en el artículo 4.2 LGDPD provenía del artículo 1.2 LIONDAU que establecía que “a los efectos de esta ley, tienen la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Dicho precepto fue declarado ultra vires por las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 (nº 992/2018, 993/2018 y 994/2018) que declararon ultra vires y, por tanto, ineficaz por existir un exceso respecto a la delegación normativa.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo consideró en dichas sentencia que el gobierno se extralimita respecto al mandato de delegación legislativa de refundir dichos textos al prever que dicha asimilación lo era a “todos los efectos”, en lugar de a los efectos previstos en la antigua LIONDAU.

Ante dichas resoluciones, el Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante, SEPE) elevó consulta a la Abogacía del Estado del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social.

La Abogacía del estado entiende el Tribunal Supremo pretendió declarar que la LGDPD incurre en “ultra vires” al extender la previsión del artículo 4.2 no solo a materias ajenas al Texto Refundido, sino también a todas aquellas contenidas en el citado cuerpo normativo en cuanto no fueran materias que previamente se regularan en la LIONDAU.

Por tanto, no sería aplicable dicha asimilación automática en materia de subvenciones, cumplimiento de la cuota de reserva para empresas ordinarias o de la obligación de los Centros Especiales de Empleo de tener conformada su plantilla, como mínimo, en un 70 por ciento por personas con discapacidad.

No obstante, aclara que, en aplicación del principio básico de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, las situaciones anteriores que ya hubieran alcanzado firmeza no podrán, en principio, ser objeto de revisión. 

En base a dicho principio, el SEPE consideró que los trabajadores contratados antes de las resoluciones del Tribunal Supremo atendiendo a su consideración como persona con discapacidad a los efectos de la percepción o concesión de las ayudas o subvenciones de fomento del empleo derivadas de su contratación.

2. Supuesto de hecho de la sentencia y posiciones de las partes:

La empresa demandante presentó ante la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Sevilla una solicitud de petición de subvención dirigida a financiar los costes salariales derivados del mantenimiento de los puestos de trabajo ocupados por personas con discapacidad en Centros Especiales de Empleo, reguladas mediante la Orden de 7 de febrero de 2.017, por la que se establece las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas en régimen de concurrencia no competitiva dirigidas a personas con discapacidad.

Concretamente se solicitaba la concesión de dicha subvención para el mantenimiento de 168 puestos de trabajo ocupados por personas con discapacidad.

La propuesta provisional de resolución reducía el número de puestos de trabajo subvencionables de los 168 solicitados inicialmente a 132, denegando por tanto la subvención respecto a 36 trabajadores en base a que se trataba de perceptores de prestaciones de incapacidad permanente total contratados con posterioridad a las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018.

Frente a dicha propuesta provisional de resolución, la empresa presenta alegaciones, denunciando que la propuesta de resolución no sólo desestima los importes solicitados respecto a los trabajadores que teniendo una incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, no disponen de una resolución del Centro de Valoración y Orientación en la que se les reconozca un grado de discapacidad, sino también respecto a los que sí disponen de dicha resolución. 

Concretamente, de los 36 trabajadores respecto de los cuales se deniega la subvención había 20 que  disponían de una resolución  del Centro de Valoración y Orientación en la que se les reconocía un grado de discapacidad del 33 por ciento.

La empresa argumenta que no se puede compartir la denegación de la subvención con respecto a los 20 trabajadores que cuentan con una resolución del Centro de Valoración y Orientación que les reconoce dicho grado de discapacidad, aun cuando dicha discapacidad fuese reconocida en base a la asimilación que contenía el artículo 4.2 LDPD, afectado por la declaración de exceso de delegación.

Ello por cuanto que las resoluciones del Centro de Valoración y Orientación que reconoce a dichos trabajadores un porcentaje igual o superior al 33 por ciento siguen desplegando sus efectos mientras que la Administración no inste la declaración de lesividad de actos anulables prevista en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

De esta manera, entiende la empresa que los trabajadores que cuentan con una resolución del Centro de Valoración y Orientación que les reconoce la condición de personas con discapacidad, siguen teniendo dicha condición a todos los efectos, aun cuando dicha condición fue reconocida en virtud de un precepto que ha sido declarado con posterioridad ultra vires.

Por tanto, la denegación de las subvenciones solicitadas respecto a dichos trabajadores por entender que dichas personas no tienen la condición de persona con discapacidad, sin que se haya procedido por parte de la Administración a instar la declaración de lesividad de actos anulables prevista en el artículo 107 LPAC, supone una vulneración de lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución Española, que recoge el principio básico de seguridad jurídica y que impone, como bien razona la Abogacía del Estado y asume el SEPE, que se deban respetar las situaciones que ya fueran firmes en el momento de dictarse las sentencias.

Finalmente el Servicio Andaluz de Empleo dicta resolución por la que desestima las alegaciones realizadas por la empresa.

Frente a dicha resolución la empresa interpone recurso contencioso administrativo reproduciendo los argumentos expuestos en su escrito de alegaciones.

En el escrito de contestación a la demanda el Servicio Andaluz de Empleo alega lo siguiente: 

  • Que efectivamente estos 20 trabajadores a los que hace referencia la empresa tienen reconocido por parte del EVO un grado de discapacidad del 33 por ciento pero condicionado a su condición de pensionistas de una incapacidad permanente.
  • Que las sentencias del Tribunal Supremo no anulan las resoluciones sobre reconocimiento del grado de discapacidad por el EVO, sino que sólo concreta a qué efectos debe tenerse en cuenta esta equiparación, la incapacidad y discapacidad, siendo un hecho pacífico que para esta subvención esta asimilación no debe ser considerada o no produce efectos.
  • Que si se anulasen estas resoluciones de reconocimiento del grado de discapacidad mediante declaración de lesividad, como sostiene la actora, se le estaría privando de todos sus efectos, incluso de aquellos para los que el Tribunal Supremo ha declarado que sí produce efectos esta equiparación.
  • Que la Administración, en base a esta concreción efectuada por el Tribunal Supremo, no puede reconocer la ayuda respecto de los 20 trabajadores que refiere la actora en su demanda, sin que sea un presupuesto necesario para ello, una previa anulación de los actos de reconocimiento de los grados de discapacidad de los mismos, porque estos actos son necesarios para que se produzcan otros efectos reconocidos o concretados por el Tribunal Supremo.

3. Pronunciamiento judicial:

Finalmente el Juzgado Contencioso Administrativo nº 8 de Sevilla estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la empresa anulando la resolución recurrida y condenando a la Administración a proceder a la concesión de la ayuda respecto de los 20 trabajadores que disponían de reconocimiento de un grado de discapacidad del 33 por ciento por el EVO en base a la siguiente argumentación:

“Estos trabajadores aunque fueron contratados por la empresa con posterioridad al 28 de noviembre de 2018, todos ellos tenían reconocido por el Centro de Valoración y Orientación una discapacidad igual o superior al 33% (folios 153 a 173 del expediente administrativo) y, por tanto, hemos de mostrar conformidad con el recurrente, en el sentido de que mientras la Administración no declare lesivo para el interés público dichas resoluciones de reconocimiento del grado de discapacidad y no sean anulados judicialmente, han de considerarse válidas y producen todos sus efectos. Por ello, la Administración debe reconocer la ayuda a estos 20 trabajadores que tienen reconocida una discapacidad igual o superior al 33% como consta acreditado en los folios 153 a 173 del expediente administrativo. Estos tenían la consideración de personas con discapacidad a todos los efectos, no por aplicación del artículo 4.2 LDPD, sino porque tenían reconocida dicha condición por una resolución administrativa que no había sido revocada (folios 153 a 173 del expediente administrativo) y aun cuando estuviera condicionada a su condición de pensionistas de una incapacidad permanente”.