Condición de persona con discapacidad: efectos de las sentencias del Tribunal Supremo que inaplican la equiparación del art. 4.2 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social

Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.018 (las número 992/2008, 993/2008 y 994/2018) en las que se declara ultra vires el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (en adelante, LGDPD), y, por tanto, procede a la inaplicación del mismo ha supuesto una gran conmoción en el sector del empleo protegido por las graves consecuencias que puede llegar a acarrear dicha declaración.

Dichas sentencias han obligado al Servicio Público de Empleo a emitir un informe sobre la aplicación de medidas de políticas activas de empleo a pensionistas de seguridad social y clases pasivas titulares de pensiones por incapacidad permanente por equiparación a personas con discapacidad.

Grado de Discapacidad o Minusvalía

En el presente artículo intentaremos desgranar la sentencia, los votos particulares de las mismas, así como el referido informe emitido por el SEPE en base al emitido por la Abogacía del Estado.

  1. Consideraciones previas.

Actualmente, el concepto de persona con discapacidad viene definido en el artículo 4 LGDPD, cuyo apartado 1 establece que “son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

Dicho precepto en su apartado 2 establece que “a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Por tanto, dicho artículo establece una asimilación de los perceptores de prestaciones de incapacidad permanente y pensionistas de clases pasivas a personas con discapacidad.

Dicho esto, para entender las sentencias dictadas el Tribunal Supremo, debemos tener en cuenta que la LGDPD es fruto de la refundición legislativa de tres normas:

  • La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (en adelante, LISMI).
  • La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (en adelante, LONDAU).
  • La Ley 49/2007, de 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

El artículo 7.1 de la LISMI establecía que “a los efectos de la presente Ley se entenderá por minusválidos toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidos como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales”.

Según el apartado 2 del mismo precepto, “el reconocimiento del derecho a la aplicación de los beneficios previstos en esta Ley deberá ser efectuado de manera personalizada por el órgano de la Administración que se determine reglamentariamente, previo informe de los correspondientes equipos multiprofesionales calificadores”.

De esta manera, en desarrollo reglamentario de dicha norma, se aprobó la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 8 de marzo de 1.984 por el que se establecía el baremo para la determinación del grado de minusvalía y la valoración de diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones sociales y económicas previstas en la LISMI.

Dicha norma fue sustituida por el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, que es el texto reglamentario que actualmente se encuentra vigente para la valoración del grado de discapacidad.

Por su parte, el artículo 1.2 de la LONDAU establecía que “a los efectos de esta ley, tienen la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Por tanto, esta norma no solo reconocía la condición de persona con discapacidad a aquellas a las que los equipos de valoración habían reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1971/1999, sino que asimilaba a los mismos a aquellas personas que tuvieran reconocida una incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

En su momento, en la interpretación de dicho precepto surgió el problema de determinar el alcance de la expresión legal “a los efectos de esta Ley”.

Dicha polémica se resolvió por parte de la Sala Social del Tribunal Supremo, que entendió que a los efectos de las previsiones de la LONDAU, la acreditación de alguna de esas situaciones de incapacidad permanente posibilitaba la adquisición del referido grado de discapacidad del 33 por ciento, pero que para los demás efectos se requería la aplicación del Real Decreto 1971/1999 a la hora de establecer el porcentaje correspondiente, aunque se hubiese reconocido uno de esos grados de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez.

En este sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 22/07/2008 (rcud. 726/2008), dos sentencias de 21 de marzo de 2007 (rcud. 3872/2005 y 3902/2005), la de 29 de mayo de 2007 (rcud. 113/2006) y la de 19 de junio de 2.007 (rcud. 3080/2006).

Dichas resoluciones judiciales sostuvieron que el precepto contenido en el artículo 2.01 de la LONDAU desplegaba plena eficacia en todo el ámbito de materias de dicha ley, pero no a la atribución con carácter general de la condición de persona con discapacidad.

En ese estado de cosas, se aprobó la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que:

  1. Modifica determinados artículos de la LONDAU, entre los que destaca el artículo 1.2 en el que se contiene la definición de persona con discapacidad.
  2. Autoriza al Gobierno para la refundición de texto legales en la materia y le ordena elaborar y aprobar un Texto Refundido en el que se regularicen, aclaren y armonicen la LISMI, la LONDAU y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de la personas con discapacidad (Disposición Final Segunda).

Por lo que se refiere a la modificación del artículo 1.2 de la LONDAU, tras la Ley 26/2011, este queda redactado de la siguiente manera:

Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad.

Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.

  1. Sentencias número 992, 993 y 994 de 2.018 del Tribunal Supremo.

En los supuestos de hecho que ocupan a las tres sentencias, los demandantes tenían reconocidas por el INSS prestaciones por incapacidad permanente  (dos de ellos en grado total y otro en grado de absoluta) y habían interesado el reconocimiento de grado de discapacidad ante el organismo administrativo competente. En los tres casos se les reconoció un grado inferior al 33 por ciento, por lo que los actores impugnan dichas resoluciones ante la jurisdicción social.

El TS llega a la conclusión de que el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez no conlleva el reconocimiento automático de un grado de discapacidad del 33 por ciento.

Y ello por cuanto que, tras realizar una exposición de la evolución y contenido de las normas objeto de refundición y de la delegación normativa prevista en la Ley 26/2011, entiende que el actual artículo 4.2 de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y su inclusión social (en adelante, LGDPD) incurre en un exceso respecto a la autorización normativa de desarrollo del Texto Refundido que otorgaba la Ley 26/2011.

De esta manera, se sostiene que en la LGDPD se produce una modificación de carácter sustancial puesto que llega hasta el punto de reconocer un grado de discapacidad del 33 por ciento “a todos los efectos” a los pensionista de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez, y no exclusivamente a los efectos de la LONDAU, variando de esta forma y de manera esencial el mandato recibido por el legislador.

El TS recuerda que el mecanismo contenido en el artículo 82 de la Constitución Española (en adelante, CE) permite que las Cortes Generales deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre determinadas materias, que deberá otorgarse mediante una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno. Dicha ley deberá delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar u armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

También recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo la posibilidad de que los excesos en la delegación legislativa puedan ser conocidos por la jurisdicción ordinaria, de manera que en esa sede se identifiquen aquellos extremos en los que la delegación hubiera podido excederse y el juez ordinario pueda proceder a su inaplicación.

En virtud de dicha facultad, el TS entiende que se ha producido un exceso en la delegación normativa, porque el Gobierno no ha respetado el contenido del artículo 1 de la propia Ley 26/2011, que además de atribuirle esa delegación, ratifica el contenido del artículo 2.1 de la LONDAU, que se ha visto sustancialmente alterado en la redacción final de la LGDPD, al sustituir la frase “a los efectos de esta ley” por la de “a todos los efectos”

  1. El voto particular.

Frente a dicha interpretación por parte del voto mayoritario de la Sala Cuarta del TS, la Magistrada Dª. Rosa María Viroles Piñol formula un voto particular, al que se adhieren los Magistrados D. Fernando Salinas Molina y D. José Manuel López García de la Serrana.

Dicho voto particular, discrepa del voto mayoritario de la Sala entendiendo que el texto refundido de la LGDPD no incurre en un exceso respecto a la delegación normativa, por cuanto que el mismo da cumplimiento a la autorización amplia dada por el legislador partiendo de la Convención de la ONU.

Señala que el concepto de discapacitado no tiene una definición para las distintas ramas del Derecho. La Convención de las Naciones Unidas recoge un concepto general y universal que es el que se trasladó a la LONDAU y ahora se recoge en la LGDPD.

Lo que, según el voto discrepante, si se define por las distintas legislaciones es el concepto de discapacitado como titular de derechos concretos y es en este concepto en el que se debe centrar el análisis del problema, porque se trata de parcelas estancas que no colisionan.

De esta manera, la LISMI a los efectos del reconocimiento del derecho a la aplicación de los beneficios previstos por esta ley, por un lado, identificaba el órgano de la Administración con competencia para el reconocimiento de los derechos y, por otro, los equipos multiprofesionales que son los que valoran la discapacidad en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación, sin perjuicio del reconocimiento del derecho que corresponda efectuar al órgano administrativo competente.

De esta manera, los derechos de la LISMI, en general, se otorgaban a quienes no estaban en el sistema de Seguridad Social, condición que no tienen las incapacidades permanentes totales o grado superior. Es por ello por lo que, en la LISMI no podía equipararse al 33 por ciento de discapacidad a quienes tuvieran la situación de incapacidad total o grado superior.

Por otro lado, la LONDAU, en el marco del derecho a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, complementa la regulación del colectivo y señala los titulares de los derechos que en ella se recogen, definiendo a las personas con discapacidad de forma general.

Este voto particular subraya el hecho de que la tarea de refundición del que surge la LGDPD autoriza al Gobierno para refundir determinadas normas en un texto en el que “se regularicen, aclaren y armonicen” las disposiciones legales existentes.

A este respecto, recuerda que el artículo 82.5 de la CE establece que “la autorización para refundir textos legales determinará el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”.

De esta manera, de conformidad con el artículo 82.5 de la CE, en el caso que nos ocupa, la autorización no se limitaba a la mera formulación de un texto único, sino que se incluía expresamente la autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que debían ser refundidos.

Por tanto, a partir de la refundición normativa, la equiparación “a todos los efectos” de quienes se encuentran en situación de incapacidad permanente total o grado superior, se refiere al texto refundido, ya no a las normas incorporadas en el mismo individualmente consideradas, y ello como consecuencia, ni más ni menos, que en cumplimiento del mandato refundidor del legislador.

En consecuencia, en opinión de los Magistrados disidentes, la norma no habría incurrido en ultra vires, y a todos los efectos previstos en la LGDPD tendrían la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento y se considerará los pensionistas de seguridad social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente total o en grado superior presentan una discapacidad igual o superior a dicho porcentaje.

Ello determinaría que no es posible en un procedimiento de determinación del porcentaje de discapacidad establecer que el interesado, por tener reconocida una incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, tenga un 33 por ciento de discapacidad; pero sí que tendría la condición de persona con discapacidad, y ello sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en el Real Decreto 1971/1999.  Sí que por tener reconocida una de las mencionadas incapacidad.

De esta manera, según el voto particular, cuando los derechos que se reclamen impongan como requisitos que el grado de discapacidad que se requiere sea superior al 33 por ciento es cuando necesariamente se deberá acudir al procedimiento del Real Decreto 1971/1999 para que les sea otorgado un determinado grado superior al 33 por ciento y en caso de que no se alcance, la resolución se limitará a establecer esa circunstancia, pero no a fijar un porcentaje específico inferior al 33 por ciento.

  1. Informe del SEPE sobre la aplicación de medidas de políticas activas de empleo a pensionistas de Seguridad Social y clases pasivas titulares de pensiones por incapacidad permanente por equiparación a personas con discapacidad.

A raíz de estas resoluciones del Alto Tribunal, se planteó consulta por parte del Servicio Valenciano de Empleo y Formación ante el Servicio Público de Empleo Estatal sobre las consecuencias de citadas sentencias en las medidas de políticas activas de empleo.

Con motivo de la consulta del Servicio Valenciano de Empleo y Formación, el SEPE elevó consulta a la Abogacía del Estado del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en la que plantea dos consultas:

  1. Si la declaración de ineficacia de la redacción ultra vires del artículo 4.2 LDPD debe extenderse a los efectos no amparados en dicho texto, mientras no sea modificado mediante la derogación expresa de la previsión que ha incurrido en exceso respecto a la delegación otorgada ni sea declarada por el tribunal competente su nulidad.
  2. Si la definición de persona con discapacidad ha de entenderse “a los efectos de esta Ley”, puesto que no incurriría en exceso de delegación, al ser la redacción que se daba en el artículo 1 de la LONDAU, haciendo posible la aplicación de las medidas de fomento del empleo amparadas en el artículo 39 LGDPD.

Respecto a la primera cuestión, la Abogacía del Estado entiende que si bien no se ha producido la expulsión formal del artículo 4.2 de la LGDPD del ordenamiento jurídico, la actuación del Servicio Público de Empleo Estatal deberá ajustarse a la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo número 992/2018, 993/2018 y 994/2018, de 29 de noviembre, cuando resuelva casos similares a los que en ella se analiza.

De esta manera, dicha declaración debería ser observada por las Administraciones Públicas no solo en relación con los casos concretos que se resuelven en las resoluciones del TS sino también en las situaciones que se den con posterioridad en que deba procederse a la aplicación del precepto en supuestos similares previstos en las sentencias.

Eso sí, se aclara que, en aplicación del principio básico de seguridad jurídica recogido en el artículo 9 de la Constitución Española, respecto a las situaciones anteriores que ya hubieran alcanzado firmeza no podrán, en principio, ser objeto de revisión.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, la Abogacía del Estado entiende que de las resoluciones estudiadas se extrae que el Alto Tribunal ha pretendido declarar que la LGDPD incurre en ultra vires al extender la previsión del artículo 4.2 no solo a materias ajenas al Texto Refundido sino también a todas aquellas contenidas en el citado cuerpo normativo en cuanto no fueran materias que previamente se regularan en la LONDAU.

Y por lo que hace referencia a las ayudas de fomento del empleo contenidas en el artículo 39 LGDPD, éstas proceden de las disposiciones de la LISMI (concretamente, de su artículo 38.4).

Por tanto, se concluye que no es posible extender la notición de persona con discapacidad del artículo 4.2 LGDPD a las medidas de fomento contenidas en el artículo 39 LGDPD, pues también respecto a dicha norma resulta ultra vires.

Dicha interpretación es asumida por el SEPE en su informe de 16 de mayo de 2.019, en el que sostiene que, según la doctrina del TS, no cabe extender las medidas de fomento de empleo de personas con discapacidad a los pensionistas de Seguridad Social o clases pasivas titulares de pensiones de invalidez permanente, ya que no podrían ampararse en el artículo 4.2 LDPD, afectado por la declaración de exceso de delegación.

En dicho informe del SEPE también se dice, en la línea expuesta por la Abogacía del Estado, que las situaciones que ya fueran firmes en el momento de dictarse las sentencias no podrían revisarse, atendiendo al principio de seguridad jurídica.

Así, el SEPE considera que no podría aplicarse retroactivamente el criterio jurisprudencial para perjudicar una relación laboral celebrada con cumplimiento de los requisitos en el momento de formalización y ya consolidada.

De esta manera, los trabajadores contratados antes de las resoluciones del TS atendiendo a su consideración como persona con discapacidad por ser perceptor de una prestación por incapacidad permanente en grado superior a la parcial, mantendrán la condición de persona con discapacidad a los efectos de la percepción o concesión de las ayudas y subvenciones de fomento del empleo derivadas de su contratación.

Diferente tratamiento recibirían las medidas de fomento de empleo que fueran solicitadas y aplicadas con posterioridad a las resoluciones del Alto Tribunal y basadas en nuevas relaciones laborales, para las cuales habrá de observarse el criterio establecido por dicho órgano jurisdiccional.  

Finalmente, el SEPE conmina al legislador a realizar las modificaciones normativas necesarias para definir de manera uniforme y coherente el colectivo de personas con discapacidad y su acceso a las distintas medidas para el fomento de su participación en condiciones de igualdad en la sociedad.

  1. Efecto de la doctrina del Tribunal Supremo en el cómputo de las cuotas de reserva en el empleo protegido y en el mercado ordinario de trabajo.

A raíz de estas sentencias del Tribunal Supremo surge la duda de si los trabajadores que tienen reconocida una prestación por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez deben tener la consideración de personas con discapacidad a efectos del cómputo de las cuotas de reserva en el empleo protegido y en el mercado ordinario de trabajo.

El artículo 42 LGDPD establece que  “las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad”.

Por su parte, el artículo 43 LGDPD, cuando regula la figura de los Centros Especiales de Empleo establece la previsión de que “la plantilla de los centros especiales de empleo estará constituida por el mayor número de personas trabajadoras con discapacidad que permita la naturaleza del proceso productivo y, en todo caso, por el 70 por 100 de aquélla”.

Dichos preceptos son copia literal de lo que establecían el artículo 38 y 42 de la LISMI.

Consecuentemente, si seguimos el mismo criterio interpretativo que la Abogacía del Estado, deberíamos llegar a la conclusión de que, tratándose de disposiciones que provienen del cuerpo normativo de la LISMI, no puede operar la asimilación que realiza el artículo 4.2 LGDPD y, por tanto, para el cómputo de dichas cuotas debemos tener únicamente en cuenta a los trabajadores que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento por el órgano autonómico correspondiente, en aplicación del Real Decreto 1971/1999.

Eso sí, en línea con dicha línea argumentativa, deberán tener la consideración de personas con discapacidad, a efectos del cómputo de dichas cuotas, los trabajadores perceptores de prestaciones de incapacidad permanente en grado superior a la parcial que hubiesen sido contratados como personas con discapacidad en virtud de la norma contenida en el artículo 4.2 LGDPD con anterioridad a las citadas sentencias del Tribunal Supremo.

No obstante, debemos apuntar que respecto a esta cuestión existe otra posible interpretación en atención al ámbito de aplicación de la normativa contenida en la LONDAU, que era donde se contenía la asimilación de las personas perceptoras de una prestación de incapacidad permanente en grado superior a la parcial a las personas con discapacidad.

No debemos olvidar que dicha norma en su artículo 1.1 establecía lo siguiente:

Esta ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución.

A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o sobre la base de discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

Asimismo, se entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social”.

Por su parte, el artículo 8.1 de la LONDAU establece que “se consideran medidas de acción positiva aquellos apoyos de carácter específico destinados a prevenir o compensar las desventajas o especiales dificultades que tienen las personas con discapacidad en la incorporación y participación plena en los ámbitos de la vida política, económica, cultural y social, atendiendo a los diferentes tipos y grados de discapacidad”.

Por otro lado el último párrafo del artículo 3 de la citada norma establece que “la garantía y efectividad del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en el ámbito del empleo y la ocupación, se regirá por lo establecido en esta Ley, que tendrá carácter supletorio a lo dispuesto en la legislación específica de medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato en el empleo y la ocupación”.

La cuota de reserva a favor de personas con discapacidad en empresas ordinarias y el porcentaje mínimo de trabajadores con discapacidad en las plantillas de los Centros Especiales de Empleo son medidas de acción positiva a fin de garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad en el ámbito del empleo y la ocupación, ya sea dentro del mercado ordinario de trabajo o en el ámbito del empleo protegido.

Consecuentemente, a fin de aplicar dichas normas debería tenerse en cuenta la noción de persona con discapacidad que ofrecía la LONDAU, por lo que, en mi opinión, los trabajadores con una incapacidad permanente en grado total o superior deberían computar como personas con discapacidad a efectos de dicho cómputo.

En este sentido, debe tenerse en cuenta también que, por lo que se refiere  a la reserva de empleo público a favor de personas con discapacidad, el artículo 59 de la derogada Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (contenido ahora en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público) utilizaba el concepto de persona con discapacidad contenido en la LONDAU.

En efecto dicho precepto establecía que “en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública”.

No veo el motivo por el que no adoptar el mismo concepto de persona con discapacidad de cara al cumplimiento de la cuota de reserva del artículo 42 LGDPD y del porcentaje mínimo de personas con discapacidad en un Centro Especial de Empleo del artículo 43 LGDPD, pues en los tres casos estamos estableciendo medidas de acción positiva para facilitar el acceso de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones en el mercado laboral, ya sea ordinario o protegido.

  1. Efecto de la doctrina del Tribunal Supremo en el percibo de las bonificaciones de Seguridad Social.

En cualquier caso, como señala el SEPE en su informe de 7 de mayo de 2.019, la declaración ultra vires del artículo 4.2 LGDPD no afecta a las bonificaciones a la Seguridad Social que vienen regidas por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, que tiene su propia definición de persona con discapacidad.

Concretamente, dicha norma, en su artículo 2.2.5 establece que “para tener derecho a los beneficios establecidos en este apartado los trabajadores con discapacidad deberán tener un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100, o la específicamente establecida en cada caso. Se considerarán también incluidos los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, así como los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Por tanto, dicha norma, en la línea de la extinta LONDAU, realiza una equiparación de los perceptores de prestaciones de incapacidad permanente en grado total, absoluta o gran invalidez a las personas con discapacidad.

  1. Efecto de la doctrina del Tribunal Supremo en la celebración de contratos temporales de fomento del empleo para personas con discapacidad.

Dichas sentencias del Tribunal Supremo tampoco afectarían a la celebración de los contratos temporales de fomento del empleo para personas con discapacidad previsto en la Disposición Adicional 1ª de la citada Ley 43/2006.

Dicha disposición establece que “las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Por tanto, dicha modalidad contractual seguirá siendo aplicable a los perceptores de prestaciones por incapacidad permanente.

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