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El año 2020 sin duda será recordado por el CORONAVIRUS o virus COVID19. Y lamentablemente no lo será sólo por las consecuencias a nivel de salud, sino también en la afectación que ha tenido a nivel social y económico, llegando a provocar que muchas empresas se estén viendo obligadas a acudir a un ERE temporal o ERTE.

En este sentido, hay sectores como la hostelería y el turismo que han notado un descenso muy importante de su actividad. Pero no sólo estos sectores son los afectados, sino que, dada la dificultad de evitar el crecimiento exponencial de contagios, la adopción de medidas más contundentes, como por ejemplo, el reciente cierre de escuelas y universidades, es algo que obviamente puede afectar a la economía de forma generalizada.

En este artículo vamos a centrarnos en el caso de empresas que, como debido a esta situación excepcional, se ven obligadas a adoptar medidas para intentar minimizar las consecuencias económicas que se puedan derivar.

Hay que distinguir las posibles situaciones:

  • Afectación directa: Cuando la empresa se vea obligada a suspender su actividad total o parcialmente, ya sea porque así lo decreten las autoridades sanitarias competentes, adopte dicha decisión en cumplimiento de su deber de velar por la salud de sus trabajadores o así lo acuerde la representación de los trabajadores por existir un riesgo inminente de contagio por CORONAVIRUS (por ejemplo, en el caso de que ya se haya detectado algún caso dentro de la plantilla, y ello obligue a confinar a todo o parte del de personal en sus casas haciendo cuarentena).
  • Afectación indirecta: Sin tener ningún caso en la empresa, se produce un descenso de la actividad como puede ser por una disminución de pedidos y ventas, o la imposibilidad de producir por la falta de materiales de proveedores.

En ambos casos podremos instar un expediente de regulación de empleo temporal (ERTE). 

Mediante dicho procedimiento podremos suspender los contratos de trabajo de todos o de parte de los trabajadores de la empresa (cuando el cese de la actividad sea por días completos) o reducir su jornada de trabajo entre un 10 y un 70 por cientos de la jornada de trabajo (diaria, semana, mensual o anual), en ambos casos de manera temporal, permitiendo el acceso de estos a las prestaciones por desempleo.

No obstante, en función del supuesto en el que nos encontremos deberemos tramitar un ERTE por causa de fuerza mayor o un ERTE por causas organizativas, técnicas o de producción.

Como veremos esta cuestión no es baladí, sino que tiene importantes consecuencias en cuanto a los tiempos y el procedimiento a seguir.

  1. ERTE por causas de fuerza mayor:

Podremos presentar un expediente de regulación de empleo temporal por causas de fuerza mayor cuando estemos ante un supuesto de afectación directa, es decir, cuando por causas sanitarias nos veamos obligados a suspender nuestra actividad empresarial, tales como los siguientes:

  • Índices de absentismo que impidan la continuidad de la actividad empresarial.
  • Adopción de medidas de aislamiento.
  • Paralización de la actividad por parte de las autoridades sanitarias, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la representación legal de los trabajadores o de la empresa, al existir un riesgo grave e inminente de contagio por CORONAVIRUS.

Procedimentalmente, al contrario de lo que sucede con los ERE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, los ERE por fuerza mayor requieren de autorización administrativa en la que la autoridad laboral competente constate su existencia.

Dicho procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa, que debe acompañar a la misma los medios de prueba que estime necesarios para la acreditación de la concurrencia de la causa alegada.

De manera simultánea a dicha solicitud, la empresa deberá comunicar a la legal representación de los trabajadores la solicitud cursada.

Presentada la solicitud, la autoridad laboral deberá recabar informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pudiendo solicitar cualquier otra actuación o informe que considere indispensable.

La autoridad laboral competente deberá dictar la resolución en el plazo máximo de 5 días desde la presentación de la solicitud de suspensión o reducción de jornada, limitándose a constatar la existencia o inexistencia de la fuerza mayor alegada. 

La resolución autorizará a la empresa a suspender los contratos o proceder a la reducción de la jornada con efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. 

Una vez recibida la resolución, la empresa deberá dar traslado de su decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

En caso de que la resolución administrativa no constate la existencia de fuerza mayor, la empresa podrá iniciar el ERTE por causas productivas, técnicas u organizativas.

  1. ERTE por causas organizativas, técnicas o de producción:

Cuando no estemos ante una afectación directa del virus que impida la realización de la actividad laboral en nuestro centro de trabajo, sino ante causas indirectas que provocan una imposibilidad de prestar los servicios que constituyen el objeto social de la empresa, deberemos acudir a un ERTE por causas organizativas, técnicas o de producción.

Nos encontraríamos ante este tipo de causa cuando se de alguna de las siguientes circunstancias:

  • Cuando la afectación por el CORONAVIRUS en empresas proveedoras provoque una escasez o falta de aprovisionamiento de recursos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial.
  • Cuando, como consecuencia de la disminución de la actividad por parte de las empresas clientes, se produzca un descenso de la demanda que imposibilite la prestación de los servicios que constituyen su objeto social.

El ERTE por estas causas se iniciará mediante una comunicación por escrito dirigida por el empresario a la representación legal de los trabajadores abriendo el periodo de consultas.

En dicha comunicación el empresario deberá hacer constar los siguientes extremos:

  1. Las causas de las suspensiones o reducciones de jornada.
  2. El número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida.
  3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente por la empresa en el último año de actividad.
  4. Concreción de las medidas de suspensión o reducción.
  5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los afectados.
  6. Representantes de los trabajadores integrantes de la comisión negociadora.

La comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas que motivan las medidas de suspensión o reducción en la que se deberá aportar los informes técnicos oportunos. De manera simultánea a la comunicación de la apertura del periodo de consultas, se deberá requerir a los representantes de los trabajadores un informe. Si la medida afecta a un único centro de trabajo con representación de los trabajadores (comité de empresa o delegados de personal), la intervención en el periodo de consultas se atribuirá a estos.

Si en el centro de trabajo afectado no existiesen representantes de los trabajadores estos podrán atribuir su representación a una comisión “ad hoc” con un máximo de 3 miembros. Los trabajadores del centro en cuestión podrán optar en la formación de la mesa entre dos opciones alternativas:

  • Que la comisión esté integrada por trabajadores de la propia empresa elegidos democráticamente por ellos.
  • Que la comisión se integre por personas designadas por los sindicatos más representativos.

Si las medidas afectan a varios centros de trabajo, la representación social corresponderá a los siguientes órganos:

  • En primer lugar, al comité intercentros,  si éste existiese y tuviera atribuida esta función en el convenio colectivo que la hubiese creado.
  • En defecto de comité intercentros, a una comisión representativa constituida de acuerdo con las siguientes reglas:
    • Si todos los centros afectados cuentan con representación legal, todos ellos formarán parte de la comisión negociadora del ERE.
    • Si algunos de los centros cuentan con representación legal y otros no, la comisión se integrará por los representantes de los centros que cuenten con ella, salvo si lo trabajadores de los centros sin legal representación de los trabajadores opten por constituir una comisión ad hoc. En este caso la comisión representativa encarga de negociar el ERE estará integrada por todos ellos (representantes legales y miembros de las comisiones ad hoc).
    • Si ninguno de los centros afectados cuentan con representantes de los trabajadores, la comisión se integrará por aquellos que sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones ad hoc de cada uno de los centros.
    • La comisión negociadora no puede tener más de 13 miembros, por lo que en caso de que la suma de los integrantes de las distintas representaciones superen este número, se elegirán por y entre todos ellos a un máximo de 13, en proporción al número de trabajadores representados por cada una de ellas.
    • La comisión representativa debe constituirse antes de la comunicación del inicio de periodo de consultas.
    • El plazo máximo para la constitución de dicha comisión será de 7 días desde la comunicación empresarial de la intención de realizar un ERE suspensivo o de reducción de jornada, si todos los centros tuviesen representación legal de los trabajadores; o de 15, si existen centros sin representación.

Simultáneamente a la entrega de la comunicación de apertura del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores, la empresa deberá hacer llegar a la autoridad laboral una copia de la misma a la autoridad laboral, junto con la memoria explicativa de las causas, la solicitud del informe a los representantes de los trabajadores y la documentación que acrediten las causas alegadas.

El periodo de consultas, con una duración máxima de 15 días, tiene por objeto alcanzar un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión o reducción. 

Durante el desarrollo del mismo, ambas partes deberán negociar de buena fe, lo que implica que la representación legal de los trabajadores deberá tener toda la documentación que preceptivamente debe acompañar a la comunicación de apertura del periodo de consultas.

En todo caso, para que se entienda cumplido el periodo de consultas debe producirse una autentica negociación, lo que implica un juego de propuestas y contrapropuestas. No obstante, según se pronuncia la Sala Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/04/2013, la empresa no está obligada de manera inexorable a cambiar su posición inicial bajo pena de apreciar mala fe por su parte, siempre que explicite de modo adecuado y suficiente los motivos de no acoger las contrapropuestas de la otra parte. 

Aunque se establece que en la primera sesión del periodo de consultas se deberá fijar un calendario de reuniones y que como mínimo se deberán celebrar dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a siete días ni inferior a tres, el mismo se podrá dar por finalizado cuando las partes alcancen un acuerdo.

A la finalización del periodo de consultas, la empresa deberá comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si no hubiese sido posible llegar a un acuerdo, la empresa comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral en el plazo máximo de 15 días desde la última reunión del periodo de consultas cuál es su decisión sobre las medidas de suspensivas o de reducción.

En cualquier caso, la comunicación debe prever el calendario de suspensiones de los contratos de trabajo o de las reducciones de jornada, individualizando los días concretos en que se verán afectados cada uno de los trabajadores.

Tras dicha comunicación, el empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión o reducción.

La autoridad laboral competente deberá trasladar esta comunicación empresarial  al Servicio Público de Empleo que se haga cargo de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, sin perjuicio de la ejecutabilidad de la decisión empresarial, evacuará informe en el plazo máximo de 15 días.

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