La legislación laboral distingue actualmente entre dos tipos de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en función del número de trabajadores afectados por las medidas extintivas: el despido objetivo individual o el despido colectivo.

La determinación de cuando nos encontramos ante uno u otro tipo de despido tiene importantes consecuencias prácticas.

En caso de estar ante un despido objetivo individual, bastará con comunicar  por escrito al trabajador la decisión extintiva con 15 días de antelación, realizando una exposición de la causa del despido y poniendo a su disposición en ese mismo momento la indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

En cambio, cuando estemos ante un despido colectivo, se deberá tramitar un expediente de regulación de empleo (ERE) en el que intervendrá la autoridad laboral y el empresario deberá abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, en el que vendrá obligado a negociar con estos de buena fe a fin de llegar a un acuerdo.

La pregunta es simple: ¿Cuándo estamos ante un despido colectivo y cuándo ante un despido individual?

Umbrales del despido colectivo:

Según el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, deberemos acudir a un despido colectivo en los siguientes supuestos:

  • Cuando la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, afecte, en un período de 90 días, al siguiente número de trabajadores:
    • 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
    • El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
    • 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.
  • Cuando la extinción de los contratos de trabajo afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco.

Además en virtud de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30/04/15 y de 13/05/2015, también deberán tramitarse mediante un ERE las extinciones que en un centro de trabajo que ocupe a más de 20 trabajadores superen los umbrales que se establecen la Directiva 98/59.

Dicha Directiva europea establece distingue el despido objetivo individual del despido colectivo en función de un baremo en el que, a diferencia de lo que ocurre con la legislación española, tiene como referencia el número de trabajadores empleados en el centro de trabajo, y no en la empresa.

De esta manera, la norma europea entiende por despidos colectivos aquellos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona del trabajador, cuando el número de despidos producidos sea:

  • Para un período de 30 días:
    • Al menos igual a 10 trabajadores en los centros que empleen a más de 20 t menos de 100 trabajadores.
    • El 10 por ciento del número de trabajadores, en los centros de trabajo que empleen a entre 100 y menos 300 trabajadores.
    • 30 trabajadores en los centros que empleen a más de 300 trabajadores.
  • Para un periodo de 90 días: al menos igual a 20, sea cual fuera el número de trabajadores empleados en el mismo.

Cada país puede optar por aplicar un baremo que tenga en cuenta las extinciones efectuadas en un periodo de referencia de 30 o de 90 días.

En el caso español, el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores opta por un periodo de referencia de 90 días, por lo que deberá considerarse como despido colectivo aquellos casos en los que el empresario efectúe despidos por motivos no inherentes a la persona del trabajador en un número igual a 20 en un solo centro de trabajo.

Despido por goteo: despidos en plazos sucesivos de 90 días.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores exige que el cómputo de las extinciones a efectos de determinar si se superan los umbrales del despido colectivo se realice en un periodo de referencia de 90 días.

Consecuentemente, no es necesario que número mínimo de trabajadores que da lugar a un despido colectivo se alcance en un mismo acto, sino que puede alcanzarse en extinciones sucesivas.

Para computar el periodo de 90 días, a efectos de determinar si estamos o no ante un despido colectivo, la fecha de extinción del contrato constituye el día final del cómputo del primer periodo de 90 días y el inicial para el siguiente periodo.

Por otro lado, a fin de evitar el posible fraude de ley que supondría un despido en goteo en periodos sucesivos de 90 días a fin de evitar la tramitación de un ERE, el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que “cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo del art. 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación dichas actuaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto”.

Cómputo de los trabajadores en plantilla:

Para el cómputo de la plantilla de la empresa se debe incluir a la totalidad de trabajadores que presten servicios en la misma el día de inicio de procedimiento, con independencia de la modalidad del contrato de trabajo.

Cómputo del número de extinciones:

Para el cómputo de las extinciones proyectadas o realizadas por la empresa con anterioridad se tendrán que tener en cuenta, no solo las efectuadas mediante despidos objetivos por causas económicas, productivas, técnicas o de organización, sino cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia de 90 días por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador.

Solamente quedaran excluidos de dicho computo las finalizaciones de los contratos temporales no celebrados en fraude de ley.

A estos efectos, también computarán las llamadas “bajas incentivadas”.

También computarán como extinciones los despidos disciplinarios improcedentes que no respondan a causas reales disciplinarias.

En cuanto al cómputo de las extinciones por no superar el periodo de prueba, encontramos sentencias contradictorias. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2.010 considera no resulta computable, mientras que la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco de 16 de diciembre de 2.010 considera que sí computa.

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